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《招标投标法实施条例释义》摘抄与说明
2012-8-20

 

《招标投标法实施条例释义》摘抄与说明

第十四条:

招标人应当与被委托的招标代理机构签订书面委托合同,合同约定的收费标准应当符合国家有关规定。

释义:

现行招标代理收费标准依据《国家计委关于印发<招标代理服务收费管理暂行办法>的通知》(计价格(20021980号)、《国家发展改革委办公厅关于招标代理服务收费有关问题的通知》(发改办价格[2003]857号)以及《国家发展改革委关于降低部分建设项目收费标准规范收费行为等有关问题的通知》(发改价格[2011]534号)的规定。依法必须招标项目的代理双方不遵守招标代理服务收费费标准的,构成违法。《价格法》第39条规定,经营者不执行政府指导价、政府定价以及法定的价格干预措施、紧急措施的,责令改正,没收违法所得,可以并处违法所得五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处以罚款;情节严重的,责令停业整顿。

第二十六条:

招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。
依法必须进行招标的项目的境内投标单位,以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。
招标人不得挪用投标保证金。

释义:

投标保证金所担保的主要是合同缔结过程中招标人的权利。

投标保证金一般采用银行保函,其他常见的形式还有现钞、银行汇票、银行电汇、支票、信用证、专业担保公司的保证担保等。其中,现钞、银行汇票、银行电汇、支票等属于广义的现金。

投标人撤消投标时是否退还投标保证金以及不按招标文件要求提交投标保证金是否构成无效投标,均取决于当事人意思自治,招标人应当在招标文件中规定,《条例》未做法定要求。

投标保证金被误用或滥用主要有以下情形:一是错误地认为投标人在任何投标中均必须提交投标保证金,导致有关人员将投标保证金错误地理解为投标文件不可或缺的组成部分;二是要求潜在投标人在购买资格预审文件或招标文件时递交投标保证金,将提交投标保证金作为购买资格预审文件或招标文件的先决条件;三是招标代理机构未经招标人授权擅自处置投标保证金,谋取不法利益,甚至恶意延期返还所收取的投标保证金,强行将投标保证金用于补偿招标代理服务费等。四是不同投标人的投标保证金由同一家投标人出具。部分投标人为谋取中标,在投标活动中围标串标,通过各种方式从其设立的不同账户分别为参与围标串标的其他投标人提供投标保证金;五是不合理地提高投标保证金金额谋取不法利益,限制和排斥潜在投标人。

是否要求投标人提交投标保证金由招标人在投标文件中规定。要求提交的,招标文件应对提交时间、形式、金额和有效期等提出具体要求。投标人可以选择在招标文件规定的提交投标文件截止之日前,将投标保证金与投标文件分别提交,也可以同时提交。采用银行转账的,应当在投标截止前到达招标人指定账户。

投标保证金有效期应当与投标有效期一致。

投标保证金最高不得超过招标项目估算价的2%。实际操作中,招标人应当依据招标项目估算价计算一个具体的和绝对的金额,不宜要求一个基于投标报价的百分比。该具体金额是招标人要求的最高限,对投标人而言,是其提交的最低限。

《条例》未设投标保证金具体的上限金额。

境内投标单位以现金或支票形式提交的投标保证金应当来自其基本账户。不同投标人的投标保证金若来自同一单位或者个人账户的构成串通投标。境内投标单位以现金或支票形式提交的投标保证金不是来自基本账户给中标结果造成无法纠正的实质性影响的,按照本条例第82条的规定:“招标、投标、中标无效,应当依法重新招标或者评标。”

(根据上述规定,我公司的操作要求是:国内招标应采用银行电汇方式,国际招标时,如是境内注册的外国企业参加投标,也应采用银行电汇方式;境外企业参加投标,可提供银行保函,但鉴于目前已发现有个别投标人提供假保函的情况,我们须在招标文件中说明:“投标人在境外银行开具的银行保函应转开至以下任一银行:1、中国银行内蒙古自治区分行;2、招商银行股份有限公司呼和浩特分行;3、华夏银行股份有限公司呼和浩特分行。未按上述要求转开的,投标人应承担鉴定费。” )

 第二十七条

…… 招标人设有最高投标限价的,应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。招标人不得规定最低投标限价。

释义:

最高投标限价具强制约束力,应当在招标文件中明确,投标人必须响应。与标底不同,标底没有强制约束力,仅作为评标参考,开标前必须保密。

 第三十五条

投标人撤回已提交的投标文件,应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的,应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。
    
投标截止后投标人撤销投标文件的,招标人可以不退还投标保证金。
   
释义:

厘清两个概念:一、投标截止前叫撤回,投标截止后叫撤销;二、投标保证金只能不予退还或不予返还,而没收属行政处罚或刑事处罚,属公权力的行为,不适用于平等主体之间的民事行为。

 第五十条

招标项目设有标底的,招标人应当在开标时公布。标底只能作为评标的参考,不得以投标报价是否接近标底作为中标条件,也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件。

释义:

1、禁止以标底为基准价格并设定一个上下限作为确定投标报价是否入围、有效和中标的直接依据。如某项目开标时公布的标底价为100万元,以其为基准价的上下限范围(如90万元-105万元)作为确定投标报价入围和有效的界限,超出此范围区域(如89万元或106万元等)的为无效投标。或规定以等于标底或小于标底一定金额的投标报价作为中标条件或作为最优报价得满分。这些做法都不符合本规定。

2、不宜采用以标底价格加权复合基准价并与评标紧密挂钩。如某项目开标时公布的标底价为100万元,复合加权比例为40%;三个有效投标报价的平均价是82万元,复合加权比例为60%;则复合评标基准价为100×40%82×60%82.9万元。凡报价为82.9万元的得满份,其余按规则扣分,或设定上限3%91.9万元,上限5%84.7万元,超过的为无效投标。这样一来,标底就对投标起到了决定性的作用,与作为评标参考的定位不符。

第五十二条

投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者计算错误,评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的,应当书面通知该投标人。投标人的澄清、说明应当采用书面形式,并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。
    
评标委员会不得暗示或者诱导投标人作出澄清、说明,不得接受投标人主动提出的澄清、说明。

释义:

1、评标委员会是澄清、说明工作的启动者。启动澄清、说明程序的前提是 (并仅限于)投标文件中出现含义不明确的内容、明显文字或者计算错误且评标委员会不能准确了解投标人真实意思表示时。对于意思表示明确,或根据上下文能够准确判断其含义,以及明显背离招标文件实质性要求的偏差,则不应要求投标人给予澄清或说明,否则会影响评标结果的公正性。

2、根据《招标投标法》规定,评标应当在严格保密的情况下进行,且评标委员会名单在中标结果确定前应当严格保密,因此,澄清、说明应当以书面形式进行,即:评委以书面形式问,投标人以书面形式答,双方不得见面。

第五十四条

依法必须进行招标的项目,招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人,公示期不得少于3日。
    
投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的,应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动。

释义:

1、公示中标候选人的项目范围限于依法必须进行招标的项目。全部中标候选人均应当公示,而不是只公示排名第一的中标候选人。投标人对评标结果有异议的,其异议应当针对全部中标候选人,而不能只针对排名第一的中标候选人,否则将可能丧失针对排名第二和第三的中标候选人提出异议和投诉的权利。

2、公示期间有关评标结果的异议成立的,招标人应组织原评标委员会对有关问题进行纠正,无法组织或纠正的,招标人应当报行政监督部门依法处理,问题纠正后再公示中标候选人。

3、根据《招标投标法》第40条规定,招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。依法必须进行招标项目的招标人授权评标委员会直接确定中标人的,也应按本条规定进行公示。

第八十二条

依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定,对中标结果造成实质性影响,且不能采取补救措施予以纠正的,招标、投标、中标无效,应当依法重新招标或者评标。

释义:

根据本条规定,认定招标、投标、中标无效,应当满足三个条件。一是存在违法行为;二是对中标结果造成实质性影响;三是不能采取措施予以纠正。

可能导致招标无效的违法行为主要有但不限于以下几种情形:

1、违法发布公告,包括不在国家指定媒介发布或在不同媒介发布的同一招标项目的公告内容不一致;

2、应当公开招标而邀请招标;

3、资格预审文件、招标文件发售时间不符合法定要求;

4、不按照资格预审文件载明的标准和方法进行资格预审,或者资格审查委员会的组建不符合法定要求;

5、招标人或代理机构限制排斥潜在投标人;

6、招标人或代理机构向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或可能影响公平竞争的有关招投标情况,或者泄露标底;

7、招标人或代理机构与投标人串通;

8、招标代理机构在所代理的招标项目中投标或代理投标;

上述违法行为如在投标截止前发现,责令改正并顺延投标截止时间。如在投标截止后被发现和查实,且对中标结果造成实质性影响的,招标无效。

可能导致投标无效的违法行为主要有但不限于以下几种情形:

1、串通投标;

2、以他人名义投标;

3、向招标人或评标委员会成员行贿;

4、发生重大变化而不按规定告之招标人;

5、受到财产被查封、冻结或者被责令停产、停业、吊销营业执照、取消投标资格等处罚的。

可能导致中标无效的违法行为主要有但不限于以下几种情形:

1、招标人或代理机构接受未通过资格预审的单位或个人参加投标;

2、招标人或代理机构接受应当拒收的投标文件;

3、评标委员会的组建违反规定;

4、评标委员会成员有《招标投标法》56条及《条例》7172条所列行为之一的。

以上行为如在中标通知书发出前发现并被查实的,责令改正,重新评标;如在中标通知书发出后发现并查实,且影响中标结果的,中标无效。

招标被确认无效的,依法必须招标项目应重新招标;投标被确认无效的,在评标过程中,相关投标应当被否决;在中标候选人公示阶段,应当取消中标资格;已发出中标通知书的,中标无效,由招标人从其他中标候选人中确定中标人或重新招标。

另附:《招标投标法》规定的六种中标无效情形:

1、招标代理机构违反规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况或资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公众利益或者他人合法权益,影响中标结果的;(第50条)

2、依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或可能影响公平竞争的有关招投标情况,或者泄露标底,影响中标结果的;(第52条)

3、投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或评标委员会成员行贿的手段谋取中标的;(第53条)

4、投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的;(第53条)

5、依法必须进行招标的项目,招标人违反规定与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判,影响中标结果的;(第55条)

6、招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人之外确定中标人的,依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。(第55条)

此外,《招标投标法》第58条规定,中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让、分包无效。


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